Aktualności branżowe

Zmiany w ustawie o zamówieniach publicznych

14.01.2010

W dniu 22 grudnia 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. nr 206, poz. 1591). Powyższa nowelizacja wprowadza dość istotne zmiany w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. nr 19, poz. 177 z późn. zm.) (dalej "pzp").

Zmianie uległy przepisy dotyczące warunków jakie powinien spełnić wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (art. 22). Ustawodawca sformułował ogólne zasady określania przez zamawiającego opisu sposobu spełniania warunków o których mowa w zmienionym art. 22 pzp (zasada dostosowania do przedmiotu zamówienia), oraz wskazał, w jaki sposób opis taki powinien być publikowany (ogłoszenie o zamówieniu, zaproszenie do negocjacji). Ustawodawca posłużył się dość ogólnymi sformułowaniami (klauzulami generalnymi), jeśli chodzi o zakreślenie zamawiającym granic dopuszczalnego opisu sposobu spełnienia powyższych warunków, co może potencjalnie prowadzić do nadużywania przez zamawiających omawianego przepisu w celu nadmiernego ograniczania kręgu wykonawców w danym postępowaniu.

Niepokoić może także wykreślenie przepisu zakazującego wprost określania warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W powyższym zakresie nadal obowiązuje jednak ogólna zasada z art. 7 ust. 1 pzp, nakazująca przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji.

Oprócz powyższego, dopuszczono zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się tylko wykonawcy zatrudniający odpowiednią liczbę osób niepełnosprawnych (ponad 50 % zatrudnionych pracowników). Powyższy przepis stanowi wdrożenie art. 19 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej „Dyrektywa klasyczna”).

Zmianie uległy także przepisy zawierające katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Co ciekawe, jako jedną z przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania, wprowadzono brak wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe ma istotne znaczenie w kontekście nowych przepisów nakładających na wykonawcę obowiązek udowodnienia, na żądanie zamawiającego, we wskazanym przez zamawiającego zakresie, jeszcze przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminem składania ofert, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji, intencją przy wprowadzeniu powyższych przepisów było doprecyzowanie momentu, na który wykonawca powinien wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz umożliwienie mu wykazania spełniania tych warunków w dogodny, elastyczny sposób, co miało zmierzać do poprawy konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe ma wynikać z dopuszczenia możliwości powołania się na pisemne zobowiązania podmiotów trzecich, które udostępnią wykonawcy zasoby niezbędne do wykonania zamówienia, oraz z umożliwienia w uzasadnionych przypadkach, powołania się na inne dokumenty niż dotyczące sytuacji finansowej i ekonomicznej, w celu wykazania spełniania konkretnego, opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Omawiane rozwiązanie, zdaniem ustawodawcy ma stanowić wdrożenie art. 47 ust. 2, art. 47 ust. 4 oraz art. 48 ust. 2 Dyrektywy klasycznej.
Można jednak mieć wątpliwości, czy sposób regulacji przyjęty przez ustawodawcę odzwierciedla istotę powyższych przepisów prawa wspólnotowego, które mają na celu ochronę wykonawców i doprecyzowanie w ich interesie sposobów dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy nowe przepisy pzp pozostawiają duży zakres uznania po stronie zamawiającego i mogą w praktyce prowadzić do odwrotnego rezultatu.

W nowym stanie prawnym, wykonawca będzie zobowiązany udowodnić spełnianie warunków udziału w postępowaniu stosownie do opisu sformułowanego na podstawie dość ogólnych zasad przez zamawiającego, jeśli zaś nie udokumentuje spełniania tych warunków, będzie to stanowiło przesłankę wykluczenia go z postępowania (zmieniony art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp). Dotychczas, przesłanką wykluczenia z postępowania mogło być tylko nie złożenie w ogóle dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub złożenie dokumentów zawierających błędy, z zastrzeżeniem obowiązku po stronie zamawiającego wezwania wykonawcy, który nie złożył dokumentów lub złożył dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie (art. 26 ust. 3 pzp).
Z powyższej różnicy pomiędzy dotychczasowym a nowym stanem prawnym należy naszym zdaniem wnosić, że przy ocenie, czy wykonawca podlega wykluczeniu, zamawiający będzie obecnie w większym stopniu merytorycznie badał spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a nie tylko formalnie sprawdzał złożenie odpowiednich dokumentów. Powyższe da, zatem zamawiającym potencjalną możliwość większego ingerowania w grono wykonawców, którzy ostatecznie będą mogli uzyskać zamówienie publiczne. Obecnie będzie można mieć wątpliwości, jaka jest relacja nowych przepisów dotyczących sposobu dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do dotychczasowego (niezmienionego przez nowelizację) art. 25 pzp, który w sposób istotny ograniczał do tej pory swobodę zamawiających co do rodzajów i form dokumentów jakich mogli oni żądać od wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce niewątpliwie powstanie pytanie, na ile nowe przepisy poszerzają zakres swobody po stronie zmawiających co do zakresu dokumentów jakich mogą oni wymagać, który to problem będzie musiał zostać rozstrzygnięty w orzecznictwie.

W związku z wejściem w życie nowelizacji, zmianie uległy zasady zwrotu wadium wykonawcom. Wprowadzono obecnie jednolitą zasadę, zgodnie z którą zmawiający z urzędu zwraca wadium wszystkim wykonawcom, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Utrzymano przy tym szczególną sankcję pozwalającą na zatrzymanie wadium wraz z odsetkami wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Jedynym przypadkiem, w jakim zwrot wadium będzie następował nadal na wniosek wykonawcy, będzie przypadek wycofania oferty przed upływem terminu składania ofert.
Doprecyzowano także, że w przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. Konsekwentnie, wprowadzono także doprecyzowanie, zgodnie z którym w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, obowiązek wniesienia nowego wadium lub przedłużenia wadium wcześniej wniesionego dotyczy tylko wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem Kancelarii, powyższe przepisy prowadzące do uproszczenia procedury zwrotu wadium, oraz likwidujące możliwość przetrzymywania wadiów wykonawców, których oferty nie zostały wybrane aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy ocenić pozytywnie z punktu widzenia praktycznego.


źródło - Kancelaria Prawna M. Szulikowski i Partnerzy